É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia. O entendimento é da maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso, com repercussão geral, que se encerrou nesta quinta-feira (28/5).
De acordo com o relator, ministro Gilmar Mendes, a estrutura do negócio de franquia inclui tanto as obrigações de dar como prestações de fazer. Isso porque o contrato não se resume a “uma simples cessão de direitos, “sem qualquer forma de prestação de serviços”.
“O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer”, afirmou o ministro.
O caso concreto trata uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia com uma rede de fast food, que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria-prima, dentre outros.
A empresa alega que incidência do ISS é inconstitucional porque a atividade-fim não é prestação de serviço. No STF, o recurso foi ingressado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que entendeu pela constitucionalidade da cobrança. A repercussão geral foi reconhecida em 2010.
Ao analisar o caso, Gilmar citou diversos precedentes da corte para ilustrar a controvérsia. Em casos de locação em si, o STF não entende como serviço, por se tratar se de uma obrigação de dar, e não de fazer. No entanto, outros precedentes vão no sentido de que incide ISS sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.
O ministro apontou ainda que mesmo a nova lei de franquias (Lei 13.966/2019) não mudou o aspecto conceitual, que caracteriza a franquia como um contrato híbrido e complexo.
O relator foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.
Entendimento contrário
É sabido que a lista de serviços sujeita ao ISS é taxativa em relação a lista anexa à Lei Complementar 116. A divergência do ministro Marco Aurélio, no entanto, foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do item que prevê a franquia nesta lista de serviços.
De acordo com o ministro, a franquia trata da disponibilização de marca ou patente e não a prestação do serviço, em si. Para o ministro, o artigo 156, inciso III, “não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é”.
Assim, o enquadramento da franquia como serviço, segundo ele, é inadequado, “ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências”.
Marco Aurélio foi acompanhado pelo decano, ministro Celso de Mello. Não participou do julgamento o ministro Dias Toffoli, por motivo de licença médica.
RE 603.136.
FONTE: Consultor Jurídico via Associação Paulista de Estudos Tributários – publicado em 1º de junho de 2020.