ANÁLISE DAS MEDIDAS PROPOSTAS PELO MINISTRO DA JUSTIÇA NO PACOTE ANTICORRUPÇÃO: medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância

Publicado em 18 de março de 2019

 

Resumo: O presente artigo tem o escopo de efetuar uma análise objetiva sobre ponto específico do pacote anticorrupção proposto pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Fernando Moro, relativo às medidas propostas com o intuito de assegurar a execução provisória da condenação após julgamento em segunda instância.

Palavras-chave: Presunção de Inocência; Julgamento em Segundo Grau; Execução Provisória da Pena; Constitucionalidade.

 

1 INTRODUÇÃO

No dia 04 de fevereiro de 2019, foi apresentado pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Fernando Moro, pacote de projeto anticrime.

Dentre as inúmeras medidas que foram propostas, chamam a atenção aquelas que dizem respeito às alterações legislativas propostas na Lei de Execuções Penais, Código Penal e Código de Processo Penal, as quais visam garantir a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância.

Conforme consta da proposta, essas medidas são as seguintes, sendo que, entre parênteses, de plano, já se fazem os comentários necessários frente às flagrantes ilegalidades:

Mudanças no Código de Processo Penal

“Art. 617-A. Ao proferir acórdão condenatório, o tribunal determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos. (Tal dispositivo viola expressamente o artigo 5º, LVII da CF/88, haja vista que a pena deve ser executada, como regra, somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória).
§ 1º O tribunal poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas se houver uma questão constitucional ou legal relevante, cuja resolução por Tribunal Superior possa plausivelmente levar à revisão da condenação. (Tal dispositivo viola expressamente o artigo 5º, LVII da CF/88, haja vista que a pena deve ser executada, como regra, somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória).
§ 2º Caberá ao relator comunicar o resultado ao juiz competente, sempre que possível de forma eletrônica, com cópia do voto e expressa menção à pena aplicada.” (NR)

“Art. 637. O recurso extraordinário e o recurso especial interpostos contra acórdão condenatório não terão efeito suspensivo. (Por mais que não tenham hoje efeito suspensivo como regra, fato é que a questão de execução provisória de pena com pendência de recursos ordinários e extraordinários é questão que viola frontalmente o artigo 5º, LVII da CF/88, já que a pena deve ser executada, como regra, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo este o mandamento constitucional vigente).
§ 1º Excepcionalmente, poderão o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso especial, quando verificado cumulativamente que o recurso:
I – não tem propósito meramente protelatório; e
II – levanta uma questão de direito federal ou constitucional relevante, com repercussão geral e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou alteração do regime de cumprimento da pena para o aberto.
§ 2º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente no recurso ou através de petição em separado, dirigida diretamente ao Relator do recurso no Tribunal Superior e deverá conter cópias do acórdão impugnado, do recurso e de suas razões, das contrarrazões da parte contrária, de prova de sua tempestividade e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.” (NR) (Tais premissas, além de serem altamente seletivas, são inconstitucionais, na medida que em regra a pena só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sob de violação expressa ao artigo 5º, LVII da CF/88).

“Art. 638. O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis especiais, pela lei processual civil e pelos respectivos regimentos internos.” (NR)

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado ou exarada por órgão colegiado. (Novamente, trata-se de alteração inconstitucional, pois a execução provisória de pena em processo sem trânsito em julgado, não sendo o caso de prisão cautelar, viola flagrantemente a regra prevista do artigo 5º, LVII, da CF/88, já que a pena deve ser executada, como regra, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória).
……………………………………………………………………………………………………………………..” (NR)

“Art. 133. Iniciada a execução provisória ou definitiva da condenação, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda dos bens cujo perdimento foi decretado em leilão público. (Regra que também viola o artigo 5º, LVII, da CF/88)
§ 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
§ 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, salvo previsão diversa em lei especial.
§ 3º No caso de absolvição superveniente, fica assegurado ao acusado o direito à restituição dos valores acrescidos de correção monetária.” (NR)

“Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas apreendidas serão alienadas nos termos do art. 133.” (NR)

Mudanças no Código Penal

“Art. 50. A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de iniciada a execução definitiva ou provisória da condenação. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz da execução penal pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
……………………………………………………………………………………………………………………” (NR)

“Art. 51. A multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” (NR)

Mudanças na Lei de Execução Penal

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade ou determinada a execução provisória após condenação em segunda instância, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.” (NR)

“Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou pena restritiva de direitos ou determinada a execução provisória após condenação em segunda instância, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.” (NR) (Regra que também viola o artigo 5º, LVII, da CF/88)

“Art. 164. Extraída certidão da condenação em segunda instância ou com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora. (Regra que também viola o artigo 5º, LVII, da CF/88)

Portanto, conforme as singelas observações anteriores, de plano, em linhas gerais, conclui-se que as medidas propostas para garantir a execução provisória das penas, seja através da imposição de penas provisórias de prisão ou penas restritivas de direito, violam flagrantemente os preceitos elencados pelo artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal de 1988, sendo que, sobre este tema, devem ser tecidas algumas considerações, principalmente sob a ótica do princípio da presunção de inocência, vigente em nosso país por força do regramento Constitucional previsto no artigo 5º, LVII.

2 DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PREVISTO NA CONSTITUIÇAO FEDERAL DE 1988 E DA VEDAÇÃO EXPRESSA DA EXECUÇAO PROVISÓRIA DE QUALQUER PENA ANTES DO JULGAMENTO DEFINITIVO DO PROCESSO – TRÂNSITO EM JULGADO

O princípio da presunção de inocência encontra-se previsto no artigo 5 ̊, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Trata-se da maior garantia constitucional para aqueles que respondem a um processo penal no Estado Democrático Brasileiro, sendo garantia máxima que resulta, inclusive, na impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria processual penal, haja vista que a pessoa deve ser considerada presumidamente inocente até decisão condenatória de que não caiba mais recurso.

A mídia, que sempre teve importante papel na sociedade como meio de comunicação propagador de informações, atualmente, no seu anseio por audiência a qualquer custo, utiliza-se da dramatização exacerbada e do sensacionalismo das informações, passando uma sensação de completo terror social em face das altas taxas de crimes cotidianos e ainda trabalha o processo penal e as garantias constitucionais, mesmo que indiretamente, como elementos de influência na propagação e no aumento das taxas de criminalidade, sobretudo pelo fato de disseminar a falsa noção de impunidade acarretada pelas diversas garantias consagradas pela Constituição Federal e Legislação Infraconstitucional para as pessoas que respondem processos criminais no Brasil.

Questões de excesso de recursos previstos em Lei, de penas por demais brandas, de sistema progressivo de cumprimento de penas e, até mesmo, de pleno direito de Defesa são trabalhados como verdadeiros empecilhos ao combate da criminalidade, ainda que disfarçadamente, por meio da propagação de ideias dissociadas de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, onde o processo penal é instrumento essencial para limitar o poder punitivo estatal.

Dentro desse contexto de sensacionalismo da violência, entra em voga o pacote anticorrupção proposto pelo Ministro Sérgio Fernando Moro, com diversas propostas inconstitucionais, sobretudo as atinentes a medidas necessárias para a execução provisória das penas a partir da mera decisão colegiada tomada por órgão de julgamento de Tribunal de Segundo Grau.

Assim, nota-se que os Magistrados, pressionados, de certa forma, pelo clamor popular originado e influenciado pela mídia, por muitas vezes se transformam nas estrelas do processo, no qual, segundo Khaled Junior (2016, p. 115-116):

É o Centro de todas as atenções e a cognição é argila manipulável conforme os fetiches políticos criminais do momento. Surge assim um processo dedicado à confirmação de expectativas punitivas que nele jamais deveriam prosperar. Um processo penal bigbrotherizado: a pena é objeto de barganha em um balcão de negócios no qual os acusados pedem para sair e oferecem algo em troca.

Nessa conjectura, desaparecem, por muitas vezes, ou, até mesmo, são mitigadas diversas garantias legais do processo. Sobre o tema, explica Rubens Casara (2015) que:

No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz: um discurso construído para agradar às maiorias de ocasião, forjadas pelos meios de comunicação de massa, em detrimento da função contramajoritária de concretizar os direitos fundamentais (o Poder Judiciário, para concretizar direitos fundamentais, deveria julgar contra a vontade da maioria).

O princípio da presunção de inocência é uma das garantias mais importantes e cruciais do direito penal brasileiro, devendo o seu respeito, assim como o direito à ampla defesa e ao contraditório, serem postos como pilares absolutos dentro do processo penal democrático.

A presunção da inocência, segundo Aury Lopes Junior (2016, p. 94), remonta ao Direito romano, porém, foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média, na medida em que, à época, a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma presunção de culpabilidade, no caso conhecida como uma semi-prova de culpa, ou seja, a dúvida, via contrária do que acontece hoje, militava em desfavor do acusado. Ainda, apesar do crescimento do iluminismo, o princípio da presunção de inocência ainda era contraditório em sua essência, haja vista que, até aquele momento, o ocidente vivia sob um sistema processual penal inquisitório, no qual, como mencionado, o acusado era condenado antes mesmo de ter sido considerado culpado.

No Brasil, o princípio da presunção de inocência somente foi expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois, apesar de as outras Constituições sempre enumerarem de maneira plena as garantias fundamentais da justiça repressiva, jamais haviam feito anteriormente referência ao princípio em questão, mesmo tendo este princípio já sido previsto com o advento do final da revolução francesa, quando foi expressamente destacado no artigo 9º da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789.

Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da presunção de inocência, tal qual como proclamado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948, foi reconhecido como princípio Constitucional, previsto no rol de direitos e garantias fundamentais, mais especificamente no inciso LVII do artigo 5º da CRFB de 1988, o qual proclama:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória […].

Nas palavras de MORAES (2003. p. 386):

O princípio da presunção de inocência consubstancia-se, portanto, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (due processo of law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pelo acusado (contraditório).

Neste mesmo sentido, Aury Lopes Jr. (2016, p. 217) preconiza como se incorporou o princípio da presunção da inocência no ordenamento jurídico pátrio, destacando:

No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia).

O princípio da presunção de inocência, segundo Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 37), sustenta-se da seguinte forma:

[…] a denominada presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados; fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal às atividades estatais concernentes à repressão criminal.

Nesse aspecto, tem-se que o princípio da presunção de inocência é um componente primordial de um modelo processual penal pautado na dignidade e nos direitos essenciais da pessoa humana, de modo que qualquer tentativa de interpretação do preceito consagrado pelo inciso LVII do artigo 5º da CRFB de 1988 não pode ser dissociada de uma série de questões fundamentais da justiça repressiva (GOMES FILHO, 1991, p. 46).

De modo a elucidar a relação da presunção de inocência com o aspecto primordial do devido processo legal, colaciona-se a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho, que assevera que:

Presunção de inocência e “devido processo legal”, na verdade são conceitos que se complementam, traduzindo a concepção básica de que o reconhecimento da culpabilidade não exige apenas a existência de um processo, mas sobretudo de um processo “justo”, no qual o confronto entre o poder punitivo estatal e o direito à liberdade do imputado seja feito em termos de equilíbrio. (1991, p. 47)

Ao discorrer sobre tal princípio, Fernando Capez destaca que este pode ser dividido em três aspectos ou em três momentos processuais distintos, assim elencados:

O primeiro aspecto refere-se que, no curso do processo penal, o tratamento a ser dado ao imputado é o de inocente, pois este será assim presumido até sentença penal irrecorrível que o declare culpado. Dessa forma, impede-se qualquer ato antecipado de juízo condenatório, e, caso isso ocorra, somente será possível se fundamentado em elementos concretos de periculosidade do acusado, por exemplo, a análise de necessidade da prisão como medida cautelar. Ou seja, o acusado somente terá sua liberdade restringida, antes de sentença condenatória definitiva, quando a medida cautelar for necessária e conveniente conforme a lei estabelece. Este aspecto do princípio da presunção de inocência tem como finalidade, segundo René Ariel Dotti, dar garantia ao acusado do exercício dos seus direitos civis e políticos enquanto esses não forem direta e expressamente afetados por sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou por medidas cautelares. O segundo aspecto do princípio da presunção de inocência diz respeito ao ônus da prova no momento da instrução processual, pois, devido ao estado de inocência, o acusado não tem necessidade de provar nada, recaindo ao acusador o ônus da prova. O terceiro aspecto trata do momento da avaliação da prova. Aqui, quando houver insuficiência de provas para a condenação, o juiz deve prolatar sentença penal absolutória, pois no processo penal de um Estado democrático de direito, tutelador da liberdade, é melhor uma possível absolvição de um culpado, do que uma possível condenação de um inocente. Trata-se do princípio in dubio pro reo que, segundo René Ariel Dotti, aplica-se “sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado. (CAPEZ apud SOUZA NETTO, 2003, p. 155).

Extraindo o pensamento de Fernando Capez (2003), podemos dizer que o primeiro aspecto é dado pelo próprio princípio, ou seja, antes do julgamento definitivo do processo o réu deve ser tratado como presumidamente inocente, tendo como consequência lógica o direito de responder aos termos do processo em liberdade, já que sequer foi julgado, salvo se presente alguma das hipóteses previstas no artigo 283 do Código de Processo Penal, que estabelecem as exceções à regra da inocência, conforme destaca-se a seguir:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O segundo aspecto trazido por CAPEZ (2003), também acarreta consequências para o processo penal, pois, se o acusado é considerado presumidamente inocente até ser julgado pela autoridade competente em caso processual penal de que não caiba mais recurso, por óbvio, inexiste ônus probatório para este. Neste sentido, diante da presunção de inocência, caberá ao titular da ação penal, que ofereceu a Denúncia por fato típico, antijurídico e culpável em face do Réu, comprovar a existência de prova suficiente que determine a autoria e materialidade do crime, sendo, portanto, o réu isento de qualquer produção de carga probatória em seu favor, já que presumidamente inocente.

Como forma de coroar esse raciocínio, impende trazer em destaque o pensamento de Aury Lopes Jr., segundo o qual:

[…] é um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se de pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança (ou defesa social), enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos cidadão na Justiça. É uma defesa que se oferece ao arbítrio punitivo[…] (2016, p. 217-218).

É de conhecimento dos operadores do direito e doutrina nacional mais alinhavada ao garantismo (Gustavo Henrique Badaró, Aury Lopes, Geraldo Prado, Lenio Streck, Jacinto de Miranda Coutinho, Rubens Casara, entre outros) que a influência da mídia sensacionalista é notória nos dias atuais perante o Poder Judiciário, conforme exaustivamente explicitado no presente artigo, sobretudo em relação à mitigação do princípio constitucional da presunção de inocência, sendo um exemplo desta influência o próprio resultado do julgamento do HC n.̊ 126.292/SP, onde o Supremo Tribunal Federal simplesmente aniquilou a maior garantia Constitucional para aqueles que respondem a um processo penal no âmbito pátrio, qual seja, de serem considerados inocentes até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (Art. 5 ̊, LVII, CRFB).

O julgamento tomado pelo STF na data de 17 de fevereiro de 2016 modificou por completo o seu entendimento sobre a execução provisória da pena e, sobretudo, no que tange ao princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência.

No fatídico Habeas Corpus n. ̊ 126.292, por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em contrário do entendimento proferido por Eros Grau e decidido por maioria no Habeas Corpus n.̊ 84.078-7, pela possibilidade de ser executada provisoriamente a pena com a decisão confirmatória da condenação proferida por órgão colegiado de segunda instância do Poder Judiciário, afirmando-se no acórdão que tal entendimento não ofenderia o princípio da presunção de inocência.
Assim, a partir de argumentos não jurídicos, os Ministros, por maioria, literalmente desconstituíram o conceito de presunção de inocência previsto no artigo 5 ̊, LVII da CFRB.

Nesse ponto, vale trazer o ensinamento de Aury Lopes Júnior e Gustavo Henrique Badaró apud Julio Bustos Juan Maier (2016, p. 11):

O art. 5º, LVII determina (dever de tratamento) que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Significa uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado. Portanto, salta aos olhos que o julgado desconsidera completamente o significado e alcance (processual e civilizatório) da presunção de inocência. Dessarte, ainda podemos argumentar que não há diferença semântica ou de conteúdo entre presunção de inocência ou de “estado de não culpabilidade”. Com diz Maier: “presumir inocente”, “reputar inocente” ou ‘não considerar culpável”, significa exatamente o mesmo. Não há diversidade de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

Fato é que a reviravolta jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no meio jurídico tomou vários posicionamentos, sendo que, logo depois de divulgado o resultado do HC n.̊ 126.292, diversos doutrinadores voltaram-se contra o posicionamento tomado pelo STF, pois, sobretudo, segundo estes, a decisão que permite a execução provisória da pena com a mera condenação proferida por Tribunal de segundo grau seria inconstitucional, na medida em que claramente ofende a garantia prevista no artigo 5 ̊, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por mais cansativo que possa parecer, o artigo 5º, inciso LVII determina (dever de tratamento) que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O inciso é bastante claro e significa uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado, constituindo cláusula pétrea (art. 60, §4 ̊, da CRFB), ou seja, cláusula esta que poderia ser modificada apenas com o advento de uma nova ordem constitucional, jamais pela vontade do Supremo Tribunal Federal. E, ainda segundo Aury Lopes Júnior e Gustavo Henrique Badaró (2016, p. 12), vários conteúdos podem ser extraídos da “presunção de inocência”, sendo os dois mais importantes os ligados diretamente à regra da liberdade, o cerne da análise do HC n.̊ 126.292 do STF, que são:

[…] a impossibilidade de prisões automáticas no curso do processo, somente se admitindo medidas assecuratórias, de natureza cautelar, ante uma concreta demonstração de perciulum libertatis; […] a vedação de qualquer forma de prisão enquanto espécie de cumprimento da pena, sendo vedada uma execução provisória contra aquele que ainda é inocente.

No mesmo sentido, demonstrando a completa ilegalidade da interpretação dada pelo STF, importa trazer o posicionamento de Antônio Magalhães Filhos, que destaca:

[…] a presunção de inocência traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação; antes da sentença final, toda antecipação de medida punitiva ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio. (1991, p. 43)

A respeito do estado de inocência e rebatendo a interpretação dada pelo STF no Habeas Corpus em análise, Aury Lopes e Gustavo Badaró concluem que:

Em suma, assegurar ao investigado ou acusado, durante a persecução penal, um estado de inocente – ou de não culpável – significa que ele não pode ser equiparado ao condenado definitivo. Ao contrário, seu status é absolutamente igual ao de quem nunca foi investigado o processado. Assim, não se pode admitir contra ele, com efeito automático da imputação ou mesmo de decisões judiciais, uma prisão obrigatória, representando antecipação de juízo de culpa e execução antecipada de uma pena que, a despeito de provável, ainda não é certa. (2016, p. 14)

Em relação à questão do trânsito em julgado para execução da pena, vale destacar que é certo que o trânsito em julgado não se confunde com a coisa julgada, seja ela material ou formal. Eis o conceito de Barbosa Moreira:

[…] por ‘trânsito em julgado’ entende-se a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável. (…) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso. (1971, p. 145)

A atual conjectura do processo penal brasileiro vem sofrendo grandes transformações, sobretudo diante do clamor popular inflado pela mídia sensacionalista, sendo que o pacote proposto pelo Ministro Sérgio Moro é mais uma influência nefasta que a sociedade, clamor popular, combate a criminalidade a qualquer custo estão fazendo com nossa legislação, sendo flagrante a inconstitucionalidade das medidas tendentes a possibilitar a execução provisória da pena, pela violação ao artigo 5º, LVII, da CF/88 de maneira flagrante, pois expresso no dispositivo que ninguém poderá ser considerado culpado até o julgamento definitivo de processo criminal de que não caiba mais recurso e, sendo assim, é de todo ilegal executar-se penas antes deste julgamento em face do qual não caiba mais recurso.

Não existem fundamentos para a mitigação de garantias constitucionais, aliás, tal supressão de direitos somente aproxima o Estado Brasileiro das ditaduras e de uma ótica altamente punitivista, contrária à Democracia.

A morosidade dos julgamentos, a falsa sensação de impunidade, a quantidade de recursos previstos em lei e o crescimento da criminalidade que toma conta da sociedade não são fundamentos hábeis para supressão da garantia da presunção de inocência, ainda mais pela Corte Constitucional, que deveria zelar pela Constituição da República Federativa do Brasil.

Sobre o assunto, Rubens R. R. Casara (2016) assevera que:

[…] de todos os mitos que integram no universo do processual penal, há um sempre presente em regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é instrumento de segurança pública/pacificação social. Esse mito surge em meio a um discurso de viés repressivo, no qual se identifica perspectiva utilitarista, reforçadora do caráter instrumental/formal do processo penal…”
Em suma, as medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância propostas pelo Ministro Sérgio Fernando Moro são inconstitucionais. Ademais, a sua aplicação seria possibilitada somente a partir de uma nova ordem constitucional, já que expressamente violam o artigo 5 ̊, LVII, da CRFB/88. Destarte, é possível concluir que todos os artigos e parágrafos que propõem alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execuções Penais que versam sobre a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória são inconstitucionais, devendo serem rechaçados pelo poder Legislativo pátrio incumbido de votar as medidas.

REFERÊNCIAS
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 23 de nov. 2016.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
CASARA, Rubens R.R. Processo Penal do Espetáculo, 2015. Disponível em: < http://justificando.com/2015/02/14/processo-penal-espetaculo/>. Acesso em: 15 nov. 2016.
CASARA, Rubens. Mitologia: Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.
KAHALED Junior, Salah H. Discurso de Ódio e Sistema Penal. Belo Horizonte, MG: Casa do Direito: Letramento, 2016.
LOPES Jr, Aury, Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
LOPES Jr, Aury e BADARÓ, Gustavo Henrique. Presunção de inocência: Do Conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/wpcontent/uploads/2016/06/Parecer_Presuncao_de_Inocencia_Do_concei.pdf>. Acesso em 04 de dez. 2016.
YAROCHEWSKY, Leonardo Issac, O direito penal em tempos sombrios. 1º Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
YAROCHEWISKY, Leonardo Isaac, Com decisão do Supremo, presunção de inocência está na UTI. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/leonardo-yarochewsky-presuncao-inocencia-uti.>. Acesso em 11 de dez. 2016.